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Custodia compartida por comunidades

Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio, de 19 de julio de 2013

En el año 2013, siendo titular de Justicia el Excmo. Sr. Alberto Ruiz-Gallardón, durante la reunión del Consejo de Ministros del día 19 de Julio, se aprobó el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio, texto popularmente conocido como ‘Anteproyecto de Ley de Custodia Compartida’, con una clara vocación de adaptar la normativa existente hasta ese momento,  el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la nuevas corrientes socio-políticas.

El Anteproyecto de Ley llegaba con cierto retraso pues una parte importante de los sectores que integran la sociedad llevaban años reivindicando la necesidad de modificar unas Leyes que en aquel momento se advertían ya obsoletas.

Ello no obstante, no le restaba significación, pues se trataba de un texto novedoso que planteaba cambios cuanto menos aventurados.

Así, por ejemplo, establecía que debía ser el Juez quien, en última instancia, determinase qué forma de guarda y custodia era la más conveniente en cada caso atendiendo al interés superior del menor.

Y que, para concienciar a los progenitores sobre la conveniencia de pactar sería ineludible que, en caso de Separación, Divorcio o Nulidad, se incorporase al proceso judicial un documento denominado Plan de Ejercicio de la Patria Potestad, que recogiese las medidas reguladoras de las relaciones materno y paterno filiales.

El texto también abordaba cuestiones como la Liquidación del Régimen Económico Matrimonial, cuyo trámite experimentaba una aceleración, y la suspensión, desde el momento de admisión de la Demanda, de la presunción de que los bienes adquiridos con posterioridad se regían por el régimen de gananciales.

E introducía la figura de la Mediación Familiar en el Código Civil, que hasta entonces no había sido regulada legalmente.

La aprobación del Anteproyecto de Ley suscitó acalorados debates pues, como es natural, la aplicación de la Custodia Compartida también tenía sus detractores.

Sin embargo el texto parecía estar en sintonía con la más reciente jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

En este sentido es importante citar aquí las Sentencias más destacadas:

Desde la aprobación del Anteproyecto de Ley hasta el día de hoy no ha habido ninguna actividad tendente, tan siquiera, a iniciar el trámite para  determinar el contenido de la futura Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación y Divorcio. Precisamente las corrientes socio-políticas que en el año 2013 impulsaron la aprobación del Anteproyecto de Ley son las que hoy, en plena crisis de valores del siglo XXI y con la permanente amenaza de elecciones cerniéndose sobre nuestros gobernantes, y sobre los candidatos que aspiran a serlo, miran con recelo hacia una materia que parece incomodar a todos.

Situación actual de la custodia compartida en España

Actualmente cohabitan en territorio español dos tipologías bien diferenciadas de territorios, en lo que a Custodia Compartida se refiere.

Por un lado están las Comunidades Autónomas en las que existe normativa foral relativa a esta materia, como en el caso de Aragón, Catalunya, Comunitat Valenciana, País Vasco y Navarra.

Se trata de territorios autonómicos que históricamente han venido asumiendo competencias legislativas, y cuyos Parlamentos han aprobado Leyes específicas para regular, en uno u otro sentido, la custodia compartida.

Por otro lado están el resto de Comunidades Autónomas que, a falta de normativa foral propia, se rigen por lo que prevé el Código Civil español.

Aragón

 

  • Modelo de custodia compartida preferente y custodia monoparental (exclusiva) subsidiaria.

Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón. Libro I, Título II, Capítulo II, Sección 3ª, Artículos 75 y 76, y 79 y 80.

Se trata de una regulación explicita y taxativa según la cual, existiendo conflicto entre los progenitores, el Juez deberá acordar la custodia compartida de forma preferente, pudiendo establecer la custodia monoparental (exclusiva) cuando considere que ésta es más conveniente para el interés y beneficio del menor en función de las circunstancias concretas.

Cataluña/Catalunya
  • Modelo de custodia compartida preferente y custodia monoparental (exclusiva) subsidiaria, con la particularidad de que la denomina ‘responsabilidad parental conjunta’.

Ley 25/2010, de 29 de julio, del Llibro Segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la Persona y la Familia. Libro Segundo. Título III, Capítulo III, Sección 2ª, Artículos 233.8 a 233.11.

El legislador catalán en cambio se muestra algo más cauteloso al establecer que, cuando los progenitores no se pongan de acuerdo, el Juez deberá determinar la forma de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, pudiendo disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

Comunidad Valenciana/Comunitat Valenciana
  • Modelo de custodia compartida preferente y custodia monoparental (exclusiva) subsidiaria.

Ley  5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores No Conviven. Artículo 5.

En la Comunidad Valenciana, como regla general, se atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. Se trata por tanto de una regulación explícita y taxativa a partes iguales. El Juez podrá no obstante otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

Navarra
  • Modelo de libre determinación judicial del tipo de custodia.

Ley Foral 3/2015, de 17 de marzo, sobre Custodia de los Hijos en los Casos de Ruptura de la Convivencia de los Padres. Artículo 3.

La voluntad del legislador navarro es, en este caso, que si no se alcanzase el consenso entre los progenitores, será el Juez quien, sin previas limitaciones o preferencias, deberá acordar, razonadamente, el régimen de custodia que considere más beneficioso para los hijos menores o incapacitados teniendo siempre presente el interés superior del menor.

País Vasco/Euskadi
  • Modelo de custodia compartida preferente y custodia monoparental (exclusiva) subsidiaria.

Ley 7/2015, de 10 de julio, de Relaciones Familiares en Supuestos de Separación o Ruptura de los progenitores. Capítulo IV, Artículos 7 a 9.

El legislador vasco configura la custodia compartida como el régimen normal, deseable y adecuado que habrá de adoptarse judicialmente, a falta de acuerdo entre los progenitores, siempre que sea posible teniendo en cuenta, en primer lugar, el interés superior del menor y, en segundo lugar, la concurrencia de una serie de circunstancias.

Resto de comunidades
  • Modelo de custodia individual preferente y custodia compartida subsidiaria y excepcional

Real Decreto de 24 de julio de 1889 del Gobierno, por el que se publica el Código Civil. Libro I, Título IV, Capítulo IX, Artículos 92.5 y 98.5.

Ley 15/2005, de 8 de julio, del Gobierno, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en Materia de Separación y Divorcio.

De acuerdo con la normativa de ámbito nacional, en aquellas Comunidades en las que no existe normativa foral propia, los Jueces deberán acordar la custodia monoparental (exclusiva) de forma preferente y sólo podrá establecerse la custodia compartida en determinados casos, de forma excepcional.

Ese es el modelo que se extrae del Código Civil cuyo artículo 92.5 recoge que ‘Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.’

Por su parte, el Artículo 98.5 del citado texto legal prevé que ‘Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.’

Sin embargo, en los últimos años el Tribunal Supremo ha venido desarrollando una extensa labor jurisprudencial para sentar las bases de la correcta interpretación que debe hacerse del inciso excepcionalmente, contenido en el artículo 98.5 del Código Civil, y que tiene su más reciente reflejo en la Sentencia 257/2013 del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 29 de abril de 2013, en la que declara que ‘la interpretación de los Arts. 92.5,6 y 7 C.C debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; se reitera que la redacción del Art. 92 C.C no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea’.

Fruto de esa labor, cada día son más los Juzgados y Tribunales de nuestro país que se adhieren a esta particular interpretación de la normativa nacional, concibiendo la custodia compartida como el modelo preferente en todas aquellas situaciones en las que no concurren motivos que desaconsejen su aplicación.